市场监管

析案 | 代购境外药品网络销售如何处理?

2021-09-17 19:15:01来源:中国食品药品网编辑:aomi
 

  案例

  

  

  2021年8月,某区市场监管局接到举报,称某淘宝店A销售的化痰止咳糖浆咳嗽药,声称是泰国药品,服用后无效果,怀疑是假药,要求查处。接到举报后,该局立即组织执法人员,赶赴被投诉的淘宝店的实际经营地址,开展调查处理。

  经查,淘宝店A为张某实际经营,从2020年底,张某利用出差、旅游等机会,从泰国代购咳嗽药B,带回国内在自己的淘宝店销售。张某未取得药品经营的相关资质。该药品确属泰国合法上市的药品,截至8月底,张某未接到反映此药品造成危害后果的信息。经进一步调查,张某共代购上述药品20盒,已在淘宝店销售15盒,销售价格为50元/盒,违法所得750元,货值金额为1000元。执法人员当即对5盒库存药品进行扣押。

  分歧

  

  

  对张某代购泰国药品进行网络销售的行为,应如何定性和处理?执法人员持四种不同观点。

  第一种观点认为,张某代购泰国药品进行网络销售,属“未经批准进口少量境外已合法上市的药品,情节较轻的,可以依法减轻或免于处罚”的情形,虽然是违法行为,但可以减轻或免除处罚。

  第二种观点认为,张某代购的泰国药品是其未取得药品相关批准证明文件进口的,属假药,张某通过网络销售该药品,构成销售假药罪,应移送公安部门处理。

  第三种观点认为,张某代购未取得批准证明文件进口的泰国药品,又通过网络进行销售,违反了刑法第一百四十二条之一第一款:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金的第(二)项:未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”,构成妨害药品管理罪,应移送公安部门处理。

  第四种观点认为,张某代购泰国药品,又通过网络进行销售,不构成刑事犯罪。但其行为属未取得药品批准证明文件进口药品和未经许可从事药品经营活动,违反《药品管理法》第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”和《药品管理法》第五十一条第一款“从事药品批发活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。从事药品零售活动,应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。无药品经营许可证的,不得经营药品”之规定,因未取得药品批准证明文件进口药品与未经许可从事药品经营活动有牵连关系,适用吸收原则,应择一重处罚。

  评析

  

  

  笔者赞同第四种观点。理由如下:

  第一,从海外药品代购的法律关系来看,海外药品代购一般涉及三方主体,即代购方、购买方和海外药品出卖方。代购行为一般包括两个法律关系:一是购买方与代购方的委托合同关系;二是代购方与海外药品出卖方之间的买卖合同关系。这两个合同关系的标的不同,委托合同的标的是代购人提供的劳务,买卖合同的标的是海外药品。结合本案来看,张某代购海外药品,并非传统意义上接受委托,为委托人购买药品、收取劳务费,而是将海外购买的药品通过网络进行销售,其与实际购买人之间的法律关系不是委托合同关系,而是买卖合同关系。此种代购行为非传统意义上的代购行为,而是一种职业代购行为。其代购目的不是自用,也非接受委托、购买少量海外药品、收取劳务费等,而是通过“再次销售”赚取药品差价,进行牟利。鉴于网络销售涉及面广、影响较大,不应适用《药品管理法》第一百二十四条第三款“未经批准进口少量境外已合法上市的药品,情节较轻的,可以依法减轻或免于处罚”的规定。故第一种观点是错误的。

  第二,从涉案药品的属性来看,境外已合法上市的泰国药品被代购到国内进行网络销售,该药品是否属“假药”?销售该药品是否构成销售假药罪?笔者认为,答案是否定的。依据旧《药品管理法》(2015年修正)第四十八条的规定,未经批准进口的药品按“假药”论处。但新修订《药品管理法》(2019年版)第九十八条已对“假药”范畴进行了重新界定,删除了“以假药论处”几种情形,即不再将未取得批准证明文件进口的境外合法上市药品以“假药”论处。

  依据《刑法修正案十一》第七条,未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的犯罪行为已被定性为“妨碍药品管理罪”,不再定性为“销售假药罪”。

  第三,从是否构成刑事犯罪的角度来看,《刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。

  那么如何理解“情节显著轻微危害不大”呢?本案中张某是否构成刑事犯罪?具体来说,是否构成妨碍药品管理罪呢?妨害药品管理罪是《刑法修正案(十一)》新设的罪名,是指违反药品管理法律、法规,实施足以严重危害人体健康妨害药品管理秩序的行为。本罪的具体构成要件是:(1)本罪侵犯的客体是复杂客体,主要客体是药品管理秩序,次要客体是人的健康权、生命权等合法权益;(2)本罪的客观方面表现为违反药品管理法律、法规,实施申请、生产、进口、销售药品等妨害药品管理秩序的行为;(3)本罪的主体只能是申请、生产、进口、销售药品的自然人或者单位;(4)本罪的主观方面为故意。即行为人明知申请、生产、销售、进口药品的行为违反药品管理法规,且足以严重威胁人体健康,而仍然申请、生产、销售、进口药品等妨害药品管理秩序的行为。由此可见,此罪的涉刑标准为“足以严重危害人体健康的”,也就是说,本罪是危险犯,要求行为人违反药品管理法律、法规,进口、销售药品等妨害药品管理秩序的行为,足以严重危害人体健康。结合本案来看,张某代购的药品是泰国合法上市的药品,一共代购了20盒,销售了15盒,未接收到该药品实际造成危害人体健康的信息,综合来看,属“情节显著轻微危害不大”,应不认为是犯罪,故第二、三种观点是错误的。

  第四,从违法行为的定性来看,首先,张某代购泰国药品,未取得相关批准证明文件,属“未取得药品批准证明文件进口药品”,违反了《药品管理法》第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定,应依据《药品管理法》第一百二十四条“违反本法规定,有下列行为之一的,没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备,责令停产停业整顿,并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算;情节严重的,吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证,对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员,没收违法行为发生期间自本单位所获收入,并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款,十年直至终身禁止从事药品生产经营活动,并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留:(一)未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定予以处罚。

  其次,张某代购泰国药品后通过网络进行销售,但张某并未取得药品经营相关资质,属“未经许可从事药品经营活动”,违反了《药品管理法》第五十一条第一款“从事药品批发活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。从事药品零售活动,应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。无药品经营许可证的,不得经营药品”的规定,应依据《药品管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的,责令关闭,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售的药品(包括已售出和未售出的药品,下同)货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算”的规定,予以处罚。

  最后,张某代购泰国药品通过网络销售的行为,构成两个违法行为,即未取得药品批准证明文件进口药品和未经许可从事药品经营活动。这两个行为明显具有牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说,行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或者结果行为,并互相依存,形成一个有机的整体。本案中,张某代购药品进行网络销售,可以说,销售药品是目的行为或结果行为,而代购药品是手段行为或原因行为。行政机关在进行行政处罚时,要考虑这两个行为的牵连关系,应适用吸收原则,择一重处罚。这也与新《行政处罚法》(2021年)的第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”所规定的“过罚相当”原则相一致。(北京市药品监督管理局第一分局 代丽)

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